隐私学界通说认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。隐私权依通说是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。隐私权在性质上是一种具体的人格权，是一种法律上的权利。权利主体只有在法律规定的范围内自由作为，才能受到法律保护。隐私权区别于隐私。隐私是一种客观事实或实际状态，不必然受到法律的保护。可见只有合法的隐私才能享有隐私权，也才能受到法律的保护。合法的隐私是指符合法律明文规定和社会公德的隐私。《中国人权百科全书》中将隐私定义为：隐私即秘密，是指尚未公开的，合法的事实状态和一般情况。如果已经向社会公众公开或向无保密义务的特定人公开，即不属于隐私。可见，该书将隐私定义为合法的隐私，不合法的隐私则不构成隐私。非法的隐私是指违反法律明文规定或违背社会公德的隐私。狭义上的违法的隐私是指违反基本的实体法的强行性规定及重要的公共道德的隐私。合法的隐私受到法律的保护，享有隐私权。非法的隐私受到法律的制裁和道德的谴责，不享有隐私权。法条规定为：“他人合法权益”可见是指他人合法的隐私。在以秘密手段取证时，只要没有侵害他人合法隐私则不构成对他人合法权益的侵害，其取得的证据只要符合证据的其它两个属性即可作为定案依据。在对以秘密手段获取的证据材料进行认定和排除时，如何才能认定是否给他人享有隐私权的合法隐私造成侵害，笔者认为应从以下几个方面考虑：

    1、取证的主体。取证的主体的身份不同对他人隐私权的侵害不同。比如，甲男乙女经常发生婚外性行为。某日，甲之妻丙回家，适逢甲乙二人在家通奸。丙于是取出相机拍下现场画面，并将照片送至二人所属单位、妇联、纪检等部门。后来，乙以名誉权受侵害为由诉至法院。法院判令丙停止侵害。上述甲乙二人的婚外性行为无疑是甲乙二人的隐私。但是甲乙二人的隐私是否享有侵私权呢？笔者认为甲已二人的婚外性行为对他人可享有隐私权，但对丙不能享有隐私权。我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”甲乙二人的婚外性行为无疑违反了该法条的规定，对丙的合法权益造成了侵害，因此，甲乙二人的婚外性行为对丙来说不能享有隐私权。丙为了维护自己的合法权益而进行的取证行为就不能构成对甲乙二人隐私权的侵害。如果是丙以外的人进行拍照，因甲乙二人的婚外性行为没有侵犯其合法权益，因而构成对甲乙二人隐私权的侵害。再如，医生给病人看病的行为。医生为了治病救人对病人的身体、病情进行触摸诊断的行为，也不能构成对病人隐私权的侵害。因此，取证的主体的身份不同，对隐私权的侵害与否也不同。

    2、被取证的主体。被取证的主体的身份不同，对其隐私权的侵害的构成也不同。还以上例，如果丙拍照的不是甲乙二人的婚外性行为，而是其他二人的婚外性行为，则丙的取证行为侵害了他人的隐私权。因为和丙不相关的二人的婚外性行为没有侵害丙的合法权益，对丙依法享有隐私权。另外还有一种情况，“狗仔队”对娱乐界明星的私生活的拍照。宣传行为，也构不成对明显们隐私权的侵害。因为，明星们的私生活也被公认为不构成隐私。但是如果是对一个普通的公民的私生活进行私录、窃听等则构成了对普通公民隐私权的侵害。

    3、取证的客体。取证的客体一般是指隐私权的客体。它是指自然人的个人事务、个人信息和个人领域。从隐私的性质来分，隐私可分为合法的隐私和非法的隐私。笔者认为对非法的隐私取证一般不会构成对隐私权的侵害，因为非法隐私对特定的个体来说不构成隐私，不享有隐私权。例如，《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”维护公序良俗是法律的基本原则之一，也是法律的一项重要事务，故违反重要的社会公德的行为必定是违法行为。任何隐私如果严重违反公序良俗，都不可能受到法律的保护，也就不享有隐私权。典型的是犯罪分子的犯罪行为，因其严重违害了社会秩序，故其犯罪行为不享有隐私权。对犯罪行为的侦查取证等行为都构不成对犯罪分子隐私权的侵害。

    4、取证的目的。取证的目的不同，对他人侵私权是否构成侵害也不相同。还以上例，甲的妻子丙对甲乙二人婚外性行为的拍照取证行为，如果是为了维护自身的合法权益，向妇联投诉，向法院起诉，则不构成对甲乙二人隐私权的侵害。但是如果为了泄私愤、贬低他人人格尊严，进行传播张贴，以降低他人的社会评价，则构成对甲乙二人隐私权的侵害。

    5、取证后的维权方式。取证后的维权方式多种多样，有的依法维权，有的采取过激行为。还如上例，丙为了维权，向妇联投诉，向法院起诉，而提出照片，则其拍照取证行为不构成对甲乙二人隐私权的侵害。取证行为为合法行为，照片可作为定案证据。但是，如果为了维权而张贴传播，以达到阻止甲乙二人继续婚外性行为的目的，则构成对甲乙二人隐私权的侵害。

    综上分析，笔者认为要正确地掌握以秘密手段获取的证据是否能作为定案依据，也就是说是否侵害了他人的合法权益（隐私权），就要从上述几个方面综合分析进行取舍。以秘密手段获取的证据能否作为定案依据的判断标准比较原则，不易把握。上述只是本人的个人体会，还需要在司法实践中更好地理解和把握该标准，以做好对以秘密手段获取的证据的认定和排除工作。

（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）