有鉴于此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这一司法解释将民事诉讼中的证明标准法定为“明显优势证据”标准，这是我国民事诉讼法的重大进步。本文将先行介绍、比较两大法系证明标准，在此基础上，将这一标准与两大法系的标准作一比较，讨论其价值与不足。

   一、两大法系证明标准之比较

    由于民事诉讼的性质不同于刑事诉讼，民事责任的严厉的程度远不如刑事责任，各国设定的民事诉讼的证明标准一般均低于刑事诉讼，最基本的形态有两种：证据优势（盖然性占优势）的证明标准和高度盖然性标准。

    （一）英美法系的证明标准

    英美法系国家对普通民事案件事实最低限度的证明标准是：“盖然性居上或占优势”或称为“或然性权衡” (poof  on a balance of probabilties)，也就是我们通常所说的证据优势。英美法系各国对这种规则的适用较为统一，主要是指当一事实主张被陪审团确信为存在的可能性要大于不存在的可能性时，或者说负举证责任的当事人就其主张的事实真实性大于不真实性时，此项主张即可成立。这种证明标准主要有以下几层意思：一是在民事案件中，以某一事实负担举证责任的一方当事人，必须在其提供的证据具备足以证明争执事实存在的优势时，才能卸去这一负担，并将提供证据的责任转移到对方；二是指证据的证明力必须是以证明争执事实存在的可能性大于其不存在的可能性，并能使事实审理者作为判定事实的依据；三是优势证明是一种盖然性证明，陪审团只要相信事实存在比不存在具有更大可能性即认定该事实；四是证据优势不是依证据的数量，而是依证据的盖然性而定，只有在双方具有相等的可信程度时，证据的数量才具有决定意义。⑴美国模范证据法典起草委员会主席摩根教授认为：“凡特定事实上存在负有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。法官通常解说所谓证据之优势与证人多寡或证据的数量无关，证据之优势乃在其使人信服的力量。有时并建议陪审团，其心如秤，以双方当事人之证所置于其左右之秤盘，并从而权衡何者有较大之重量”。⑵   

　　对于某些特殊类型的民事案件，则确立了比普通民事案件更高的证明要求。在这些案件中，主张事实的一方当事人必须以明确的及令人信服的证据加以证明，即要符合“证据明晰可信”标准。最初该标准是在英国涉及保险的衡平法案件中产生的。以后逐步推行到一般民事诉讼中。英国著名法官丹宁曾在1951年的一份判决书中指出“英国法上刑事案件需要比民事案件更高的证明标准，但必须注意的是民事和刑事案件都没有绝对的标准。民事法庭审理欺诈案件所需要的或然性标准推理程度当然会高于过失案件。”⑶这种标准适用的主要案件类型包括：一、就欺诈和错误提起的诉讼；二、就订立遗嘱的口头合同和证明遗失之遗嘱的内容；三、就口头合同实际履行提起的诉讼；四、请求以欺诈、错误和缺陷等理由撤销或修改书面合同或者官方文书；五、其他各州法律规定的请求和抗辩。⑷从中我们可以总结出一个规律：在英美法系对既存的法律事实（包括推定的事实）的推翻需要适用比证据优势更高的证明标准。

    除此之外，英美法系的民事诉讼中还有一种证明要求更高的“排除合理怀疑”证明标准，是指负证明责任的当事人所提供的证据的证明力所占优势，应达到令人深信不疑的程度，任何公正诚实的人都不能提出合乎逻辑的怀疑，陪审团或法官对该事实的存在能够确信无疑。⑸这种原则一般适用于刑事诉讼，在民事诉讼中，涉及对公民人身权限制等案件也适用该原则，目的是保障公民的人身权不受侵犯。

     （二）大陆法系的证明标准

    由于大陆法系诉讼体系采用职权主义模式，法官对事实的认定不完全依赖双方当事人适用各种证据进行攻击和防御，而是由法官控制诉讼程序，对各种证据的调查、庭审活动的开展形成一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对某一案件事实进行认定。这就是大陆法系国家实行的自由心证原则，法官对证据一般可以自由的取舍和判断，证明标准则属于对证据自由评价的范畴，因而在民事诉讼法中都没有作原则性规定，主要由判例和学说来解决。如果全国的法院都采用某种学说，那么这种学说的地位也就近似于法律了。

    大陆法系国家一般将民事案件分为一般案件和特别案件。一般案件适用“高度盖然性”证明标准，这种标准系依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。⑹特别的案件则适用“内心确信”的标准，认为此类案件的证明应达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度，即令法官在内心坚信该事实确实发生，所有的怀疑都能得到合理的解释。

　　大陆法系德、日两国对民事程序上的有关事实采取差别对待的做法，即在证明标准上区分为证明和稀明（疏明）。按日本学者的解释，证明就是为了使裁判官对事实的存在与否，得到充分确信的举证活动，或者根据这种活动达到确信的状态。所谓稀明，就是为了使裁判官发生大概确信的推测的举证活动，或者是根据举证活动所达到的状态。稀明适用的对象限于某些与实体权利义务有关系的程序上急需解决的事实。⑺

   （三）两大法系证明标准之比较结论

   从以上两大法系在证明标准规则模式的比较可以见得，“英美法系的‘盖然性占优势’的标准与大陆法系坚持的‘高度盖然性’标准并无本质上的差异，其差异主要来自文化传统和法律习惯。”⑻两大法系都采用了“盖然性”规则。这种规则将人类生活经验及统计上的概率，适用于司法上待证事实处于不明的情形，要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。⑼其主要理论基础是在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生更能接近真实而避免误判。其次，都建立了一般性证明标准和特别证明标准相结合的体系。以“盖然性居上或占优势”、“高度盖然性”为一般证明标准，而与“证据明晰可信” 、“排除合理怀疑”及“内心确信”证明标准相结合。---

    二、我国“明显优势证据”证明标准的价值及要求

    我国“明显优势证据”规则是在借鉴和采纳了盖然性规则基础上设立的，对我国的民事诉讼法发展有着重大的价值：1、有利于提高诉讼效率，实现司法公正。公正与效率是人民法院的两大主题，但两者并非是完全统一的。“一般认为，真实之发现与诉讼之促进系民事诉讼所追求之两大目标，由于两者处于二律反背之紧张关系，因此如何决定其优劣顺位，乃成为运作民事诉讼制度之基本课题。”⑽诉讼应努力促进实体公正的实现，而实体公正又建立在真实的基础之上。另一方面，诉讼要符合效率的要求，不应拖延和支出不必要的费用。⑾不能为了公正，而提倡对客观事实的盲目追求。以前为了达到“证据确实、充分”证明标准，法院负担起了全面、客观地调查收集证据的任务，经常走出院门，深入纠纷发生地调查取证。这一做法固然能够获得较多的证据，但成本之高是显而易见的。在民事案件大量增加的情况下，根本难以维系。在我国目前审判资源严重缺乏的情况下，只能是为了部分案件高度正确的判决，而搁置其余案件，久拖不决，最终也影响了公正的实现。迟到的公正不是真正的公正。可见这种证明标准不会影响公正的实现，相反是有助于实现公正。2、有利于法官的实践操作。证明标准具有抽象性，是民事诉讼理论诉讼实务中很难说明和把握的问题。“明显优势证据”证明标准虽不能做到像百分比一样简明，但一定程度上使对案件事实的证明具有量化的特征。这一证明标准，将“确实、充分”的抽象性转化为现实的证据之间的具体比较。法官在双方当事人举证结束时，将全案经过质证、审核的全部证据综合起来对比、分析，确定哪方的证据的证明力明显占优势，进而判断定案的事实。这样，就能把民事案件事实的证明标准变得具体、易于掌握，从而有利于法官在司法实践中操作。

    适用这一证明标准的具体要求是：1、当主张某一事实的证据的证明力明显高于反对该事实存在的证据的证明力，或者比反对的证据可靠得多，法官可以认定该事实存在。要注意的是并不是在每个案件中都要适用，而是用在无论本证还是反证，证据已经穷尽，当事人都无从进一步举证的情形下。此时，双方证据的证明力都无法达到高度确信的要求，但如果符合“明显优势”，即较高的程度的盖然性的要求，可以认为达到证明标准的底线而认定该事实存在。2、证据的证明力是否具有“明显优势”取决于法官的心证程度。首先是对证据的证明力的评价与判断，虽然有多种规则的约束，如补强证据规则、最佳证据规则、非法证据的排除规则等，但这一过程离不开法官的认识活动，存于法官的内心；其次，对于双方的证据分析、评价，看负证明责任的一方所提供的证据达到了多大的份量。在对方当事人提出反证的情况下，须将本证与反证的证明力相比较，才能测算出负证明责任一方已达到的证明程度，也就是法官心证的过程；再次，衡量哪方证据的证明力有“明显优势”，什么程度才“明显”，因人而异，只能是无形地存在于法官的内心，是通过理性的认识去把握的。3、“明显优势”的理由和结果必须公开，并能为普通民众所把握，即法官对案件事实认定必须充分说明理由，并体现在法律文书中。我国《民事诉讼法》第138条早就规定“写明判决认定的事实，理由和适用的法律依据”。 《规则》第64条也强调公开判断证据证明力的理由和结果。但在司法实践中，在关键的“本院认为”部分，对于证据分析、事实采纳，并不详细，多为“无证据证实”、“有证据证明”一笔带过。至于真正的原因则深藏于法官内心，当事人无从知晓，也就无法予以监督。由于哪方具“明显优势”取决于法官的心证程度，更需要通过判决书的公开说理，公开法官心证的过程，这对于限制法官的自由裁量，保障裁判公正，具有十分重要的意义。德国早在1911年第二届法官会议上，与会法官就发表声明指出，法官没有作出具有充分理由的判决是可耻的。⑿

    三、“明显优势证据”证明标准的不足

    确立“明显优势证据”证明标准是我国民事诉讼法的重大进步，但同时也存在较大不足，对此，笔者分析如下：

   （一）未能全面的采用“盖然性规则”，缺乏层次性。从法理上讲，“明显优势证据”证明标准是在引进了较高程度的“盖然性”标准的基础上确立的，其涵义应是一方当事人所提供的证据在法官的内心深处所呈现的可能性明显大于另一方当事人所提供证据所能够支持的可能性。针对双方同时举证，彼此无法否认对方证据时，比较证据的证明力，看哪一方“明显大于”对方。但这仅是一种层次的证明标准。司法实践中大量的案件，尚未涉及到这一层次。在“谁主张，谁举证”的规则下，一般情况下，诉讼开始时，由于是原告负举证责任，所以是原告大量的举证，被告有时并无举证或者无法举证时，不存在比较双方证据的证明力这一情况，也就无法适用这一证明标准。如下一则案例：八岁儿童在乡村路边被一狗咬，为赔偿诉至法院。原告举证如下：一证人（无利害关系）看到小孩站在路旁，腿上有伤在流血，被告家的那只狗站在十几米外；其奶奶离事发处不远，听到小孩哭后到现场见到了被告家的狗正跑走；邻居证实事发当天小孩家人去被告家交涉赔偿的事。被告认为没有人看到是他家的狗咬伤人，可能是别人家的狗咬的，不同意赔偿，也未举证。《规则》中规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，饲养人应举证受害人有过错或者第三人有过错，原告对侵权行为的成立还是须举证的。那么其单方举证到什么程度，才能卸去举证责任？《规则》中无此规定，但这应属证明标准调整的范围，而“明显优势证据”证明标准又无法适用，只能是认为这种标准规范的范围并不全面。当然，虽然没有规定，但法官却不能拒绝裁判。法官可以根据现有的证据和司法认知的事实，加上经验法则来形成自己的内心确认，同样也是一个“盖然性”衡量的问题。那么因这是一起突发性事件，没有直接证人，无利害关系的证人未直接看到受害儿童被咬的一刹那，证明力有限；被告的辩解有一定合理性，虽然他家的狗在事发处不远，但不能排除是别人家的狗致伤后逃离现场，毕竟从狗伤人到证人目睹还有时间差。我们综合原告的证据分析，其提供的证据虽未能达到确实、充分的程度，尚存在合理的怀疑，但原告主张的事实发生的可能性已远大于不发生的可能性，符合了较高程度“盖然性”的标准，应认为完成了证明责任，此时证明责任应分配给被告，被告未能举证，应判决原告胜诉。

   （二）未能确立特别证明标准，缺乏体系性。作为一个科学而完善的证明标准体系，应建立一般性证明标准和特别证明标准相结合的体系，以“明显优势证据”证明标准为一般原则，以法律的特别规定为例外。这也是两大法系国家证明标准体系共同的特点，我国也应建立相应的体系。这是因为“明显优势证据”证明标准只适用于普通的案件和一般的案件事实，而不能适用于所有的案件，对于一些特殊的或特定案件事实应当根据法律规定或诉讼的需要提高证明标准到“排除合理怀疑”、“内心确信”或降低证明标准到“盖然性占优势”。 

    笔者认为根据我国的司法实践及两大法系的先进经验，在以下情况下，应当提高证明标准，适用“排除合理怀疑原则”： 1、当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。2、诉讼案件涉及当事人重大 的人身权事实，如婚姻、继承等案件，因为此种事实涉及到人类情感的最基本价值观念； 3、民事欺诈案件，因为涉及到法官心证技术上的难度。4、实体法中对证明标准的要求。比如我国《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……”这是针对产生不安抗辩权的事实的证明，这种事实的确认将会使按照合同约定有义务先履行合同的一方有权中止履行，从而形成合同必须信守和履行这一原则的例外，因此对产生不安抗辩权的事实应适用比一般实体法事实更高的证明标准，需要对事实的存在提供确切的证据，达到“排除合理怀疑”的证明标准。

    对与实体法无关的程序性事项的证明应降低证明标准，采用“盖然性占优势”标准，以防证明标准过高而影响诉讼的进程。因为如果对程序事实的证明也同样到非常高的程度，则会导致当事人耗费过多的精力投入到这些没有重大意义的事实上，造成诉讼资源的浪费。同时，有些程序法事实虽然也会引起程序性法律后果，但相比之下其重要性就不如有些实体法事实，即使事实认定有误所带来的后果也不会太严重，对这样的事实自然可以适用相对较低的证明标准。如当事人申请审判人员回避，应当证明存在回避法定情形的事实；申请法院采取财产保全措施，需要证明因对方当事人的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行，对上述事实，申请人只要提供证据表明存在这种可能性就行了。这是由于即使法院依据并不充分的证据决定采取回避措施和财产保全措施，也不会造成严重的后果。尤其是法院在采取财产保全措施时，一般会要求当事人提供担保，当事人申请财产保全的依据如果不充分，造成了对方当事人的损失，可以由担保人或用担保物赔偿其损失。

    综上所述，我国“明显优势证据”证明标准的设立，对促进我国民事诉讼法的发展有着重要的价值，同时对推进我国法院系统审判方式改革也有着重要的意义。其不足之处会造成实践中适用上的混乱，我国制定中的《民事证据法》应该予以弥补。 

参考文献：

⑴引自胡锡庆主编、叶青副主编，《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第332页。

⑵（美）摩根著，《证据法之基本问题》台湾“教育部”1982年出版。

⑶沈达明编著，《英美证据法》，中信出版社1996年版，第42页。

⑷唐亮：《论刑事诉讼证明标准多元化——兼评刑事诉讼证明责任的基本问题（二）》，北大法律信息网。

⑸江伟主编，《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年12月出版。

⑹李国光主编，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，第446页。

⑺李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第222页。

⑻毕玉谦：《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期。

⑼王利明总主编、罗玉珍、高委主编，《民事证明制度与理论》，2003年2月出版，第620页。

⑽邱恭联：《程序制度机能》，台湾大学法学丛书，1996处版，第5页。

⑾李浩：《证明标准新探》，《中国法学》2002年第4期。

⑿王利明：《论中国判例制度的创建》，《判例研究》2000年第1辑，人民法院出版社2000年8月出版。          

(作者单位：江苏省南通市中级人民法院)