一、视听资料的概念及特征

    视听资料，是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音、形象，电子计算机所贮存的资料及其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据①。虽然就视听资料的界定还有其他表述，但主要是字面上的差异，而在内涵和外延上并无太大区别。对“视听资料”这一名称，法学界存在争议。有学者认为“视听资料的名称本身不足以涵盖其在现代诉讼证据中的内容”②“视听资料应称为‘音像资料’或‘音像证据’”。③但通说认为，在立法未作变更的情况下，还是尊重立法的选择。我国三大诉讼法都采用了这一概念，已属约定俗成，并无改变之必要。④

    作为证据的视听资料必须具备所有证据的共同属性，即客观性、关联性和合法性，但与其他各类证据相比，它还具有以下几个显著特征。

    1、物质依赖性。视听资料既然以声音、形象、数据等来反映案件的真实情况，那它也就不能单独存在，而必须依存一定的物质载体（如录音带、录像带、电脑磁盘等）。

    2、便利高效性。视听资料信息量大，内容丰富，而且储存这些信息的录音带、录像带、电脑磁盘本身体积小，重量轻，易于保存，还可反复使用，有利于提高司法机关的办案效率。

    3、形象直观性。借助于高精技术设备的视听资料不仅能够准确地记录案件的事实，同时还可以直观地展示与案件有关客体的声音特征和形象特征，能生动再现案件事实的发生过程，这有利于审判人员准确地判断是非。

    二、视听资料的法律属性

    目前在对视听资料的研究过程中，争论最为激烈的恐怕就是视听资料的法律属性了。只有正确认识视听资料的法律属性，我们才能对其采用相应的证据规则，从而确定其最佳的举证形式、查证方式和采证规则。对视听资料的法律属性，法学界的争议主要有三种：

    第一种，书证说。张永泉先生主张“录音带、录像带、电子数据光盘等不应作为独立的证据种类，应当归入书证一类。因为它与普通书证在本质特征上并没有什么不同，因此不能作为与书证并列的独立的证据种类”。⑤

　  第二种，物证说。何家弘教授认为“视听资料属于广义物证的范畴。因为它与其他物证一样，也是客观存在的能够证明案件事实的物品。不过它是一种特殊形式的物证，与其它物证有所不同。”⑥

　  第三种，独立证据说。这在当今法学界是主流，民事诉讼法的各类教材中均将视听资料作为一种单独证据种类即可证明。毕玉谦先生认为“尽管视听资料兼具书证、物证的特性，但它是伴随着现代科学技术发展而出现的一种新的证据种类，具有自己的特点，不宜也不能归入任何一种旧的证据种类之中，而应当作为独立的证据种类对待。”⑦

    比较三种学说，笔者赞同书证说。因为书证与其它种类证据最根本的区别在于书证是以其所记载的内容来证明案件的事实，至于记载事物的状态、方法、手段并不能改变其本质特征。视听资料是以录音带、录像带、电子数据光盘等为客观载体，以声音、图像等所记录下来的内容来反映案件的事实情况，这与传统意义上的书证借助语言文字来表达一定的思想内容本质相同，只是较之传统意义上的书证更形象、更直观而已，因此可以说是“会说话的书证”。物证是以物品的外部形态、规格、质量、特征来证明案件事实，视听资料虽然也可以反映物的外部形态、规格、质量、特征，但却是一种以科技手段为载体的再现，显然视听资料与物证大有区别。至于独立证据说，笔者认为，视听资料较之传统意义上的书证只是表达信息的载体不同而已，本质上并无区别，如将之单独独立，随着科技的发展，能作为证据出现的形式必将越来越多，都因为表现形式稍有差异而单独归类，难免有轻率之嫌。事实上，现在理论界已对电子证据是否应从视听资料中分离出来作为一种独立证据种类展开了争论⑧。从世界各国看，绝大多数国家都是从传统分类上来看待视听资料，并适用相应的规则，而未将之作为一种独立的证据形式。如日本就将视听资料称为“准文书” ⑨。英国则直接将视听资料划入书证的范畴⑩。美国联邦证据法也将视听资料和文书等作为书证加以统一规定。

    三、视听资料在审判中应适用的证据规则及其审查判断

    视听资料能直观、生动、形象地再现案件事实的运行过程，其高度的证明力有助于法院发现案件真实和提高审判效率，但其自身也有着易于被剪辑、伪造、修改而失去真实性的缺陷。因此对视听资料的审查判断必须持审慎态度。

    1，最佳证据规则。最佳证据规则（best evidence rule）是英国普通法上最为古老的证据规则之一。作为证据法上的一个灵魂支柱，它的影响极其深远。英国大法官哈德威克勋爵在1745年的一起诉讼案中指出：“法官和立法的先哲们所制定的惟一证据通则是，认定案件事实应采用符合其本质属性的最佳证据。”⑾最佳证据规则的内涵，最初是指某一案件事实只能采用最令人信服的最佳证据方式加以证明，随着历史的不断发展，这一内涵失去了其原旨意义，而主要限定于书证领域。“在英美国家，最佳证据规则是有关书面证据材料的一个规则。”⑿根据最佳证据规则，当事人提供证据时，应当提交原件，在不能提交原件而提交复印件时，应当说明正当理由，或者须有符合法律规定之情形。否则，将不能接受作为证据。

    笔者上文中已经提出，视听资料的法律属性应当归入书证范畴，因此其举证规则也应适用书证领域的最佳证据规则。实际上我国《证据规则》对视听资料已经采用了这一举证规则。《证据规则》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”所谓视听资料的原始载体，是指直接来源于案件事实的视听资料，如交通事故发生时的现场录像，双方谈话的现场录音。复制件则是指通过翻录、复制、拷贝等方式取得的视听资料。

    需要注意的是，由于视听资料在复制上的容易性，其复制件往往与原始载体很难区分。因此，如果被调查人提供的是复制件，审判人员应当首先审查复制件的提供是否正当。根据《证据规则》第49条规定，当事人提供证据原件或原物的除外情况只有二种：一是出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；二是原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这二种情况可以视为视听资料适用最佳证据规则的例外情形。其次对复制件的审查应当更为审慎，要认真审查是否有被裁剪、拼凑、篡改等情形。必要时可借助现代科学技术或专家的力量，一旦发现有被裁剪、拼凑、篡改等情况，应确认其证据能力欠缺，取消其证据资格。　　

    2，非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则，指因不当行为、违反法律或其产生的结果所获取的证据或非法证据予以排除，即排除所谓的“毒树之果”。⒀但采纳该证据利大于弊的，法院可考虑采纳。非法取得的证据为各国法律所禁止，违法或以不当方式取得的证据应予排除，这是英美法系和大陆法系查证程序中共有的一条证据禁止原则。作为证据的视听资料自然应当适用该项原则。非法证据排除规则的适用，旨在提醒法官在审判中必须严禁采用以非法手段收集和获得的证据，因为，采用带有污点的证据作为认定案件事实的基础，就意味着法庭正在违反法律。

    最高人民法院法复[1995]2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》是我国司法中第一个非法证据的排除规则。⒁最高法院《证据规则》第68条废止了上述内容，同时规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这同样是非法证据排除规则在司法中的体现。实践中对该规则的适用，主要是对“侵害他人合法权益”及“以违反法律禁止性规定的方法”如何理解存在争议。笔者认为，就视听资料而言，对于上述两个方面限制性规定的理解可从以下两点来加以考虑：（1）违反公序良俗、侵害他人隐私权（如擅自将窃听器安装到他人住宅进行窃听）收集的视听资料应当认定欠缺证据能力。(2)侵害他人基本人权，如约束他人精神（如威胁利诱），约束他人人身自由（如捆绑殴打）等收集的证据不具有证据能力。除此之外，以其他手段和方法取得的证据不应视为非法证据，因为，如果对视听资料的合法性采用过高过多的限制，必将使视听资料回复到以前名存实亡的境地。

    非法证据的排除，是我们在实体真实与实现程序正当保障人权发生冲突时的价值选择。如果某一证据是以侵害他人合法权益或受损害者违反法律禁止规定的方法取得的，它的采用，必将鼓励人们为赢得诉讼而不惜损害他人合法权益或违反法律禁止性规定，这与民事诉讼法保护平等民事主体合法权利的宗旨相悖，更甚者，这将最终导致法律实质上的不被遵守和执行。

    3、高度盖然性规则。盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、谈判之后而形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。⒂对于盖然性规则，英美法系和大陆法系在程度要求上存在一定的差异，英美法系基于其对抗制诉讼模式而热衷于一种“盖然性占优势”的标准，而大陆法系则主张“高度盖然性”证明标准。我国的诉讼模式更接近大陆法系，因此，笔者认为，在当事人所举视听资料和其他证据不足以百分之百地确认案件事实时，可引入“高度盖然性规则”，在法官通过一系列诉讼活动对案件事实形成的心证达到相当高度时，法官即可对案件事实作出确认。

    我国民事诉讼法规定，证据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据。这里的查证属实应该指的是符合客观真实，但我国法律并未对客观真实反映客观事物的必要程度作出规定，这种客观真实的程度标准有待法官运用裁量权来具体把握和控制。笔者认为，法官通过对视听资料和其他各证据的开示、审查和质证等一系列诉讼活动，经过对证据的审查、分析和判断，对案件的法律真实形成高度信任并能够排除其他任何合理怀疑时，便可确信该法律真实系“客观真实”，从而对用以证明该法律真实的证据加以确认和采用。这个信任度应视案件性质的不同而有所区别，但至少应当控制在75%以上。

注释：

①、②毕玉谦主编  《证据法要义》第188页  法律出版社2003年版

③陈一云主编  《证据学》第279页  中国人民大学出版社1991年版

④何家弘、刘新品著  《证据学》第162页  法律出版社2004年版

⑤张永泉著  《民事证据采信制度研究》第89页  中国人民大学出版社2003年版

⑥何家弘、刘新品著  《证据学》第162页  法律出版社2004年版

⑦毕玉谦主编  《证据法要义》第191页  法律出版社2003年版

⑧有关内容参阅常怡、王健  论电子证据的独立地位  法学论坛2004年第一期

⑨张卫平主编  《外国民事证据制度研究》第367页  清华大学出版社2003年版

⑩参阅徐昕译  《英国民事诉讼规则》  中国法制出版社2003年版

⑾参见Peter Murphy , A Practical Approach to Evidence ,Blackstone

 Press Limited 1992,p40

⑿张永泉著  《民事证据采信制度研究》第97页  中国人民大学出版社2003年版

⒀参见西尔费索思木材公司诉美国案(Silverthorne Lumber Co. V. United

 States),载《美国案例报告》第251卷，385页，1920

⒁郭美松  《视听资料的证据能力及采信规则》  现代法学2004年第一期

⒂参见刘善春、毕玉谦、郑旭著  《诉讼证据规则研究》第630页  中国法制出版社2000年版。

（作者单位：江苏丹阳市人民法院）